2022年4月29日，深圳市规划和自然资源局发布《深圳市工业用地使用权转让暂行办法》，办法第十五条明确规定：规划和自然资源、市场监管、税务及产业主管等部门应建立沟通协作机制，加强对涉地股权转让的联合监管，防止通过股权转让的方式变相实施土地使用权转让交易。
需要指明的是，单纯转让房地产项目公司股权并不会被监管部门所禁止，监管部门所防止的行为是股权转让的核心是为了剥离土地使用权。具体来说，项目公司的财产不仅包括土地，还包括其他固定资产，还会涉及员工的劳动关系。单纯为了剥离土地使用权的交易一般会约定其他的固定资产再出售给原股东，原项目公司的员工要解除劳动关系，此时项目公司唯一的财产要素就是土地使用权，才会产生以股权转让变相实现土地使用权转让的争议，此亦本文讨论的争议行为。
相较于直接转让土地使用权，通过股权转让获取土地权益并对土地进行实质性开发，能降低交易双方的税收负担，简化交易流程，满足公司快速开发项目的需求。商业实践中，通过此类方式获取土地权益已成为房地产公司开发业务的普遍做法。
一、股权转让与土地使用权转让的法律关系辨析
股权转让是指公司股东依照约定及法定程序将自己所持有的股权转让给第三人的行为。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。具体而言，二者的区别主要有以下几个方面：
主体与转让标的不同。股权转让是公司股权所有人对内或对外转让所持股权，而土地使用权是土地使用权人转让土地使用权。股权转让的标的是兼具财产性和非财产性的股东权利，而土地使用权转让的标的是财产权利。
适用的法律不同。股权转让的适用法律主要是《公司法》和《民法典》，但调整土地使用权转让的法律规范目前主要有三类：以《民法典》为核心的民事法律；以《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》为代表的行政法律；《刑法》第二百二十八条（非法转让、倒卖土地使用权罪）和一些附属刑法规范。[1]
转让双方税负不同。股权转让的转让方一般需要缴纳印花税、企业（个人）所得税，受让方需要缴纳印花税；而土地使用权转让的转让方需要缴纳增值税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、印花税、企业（个人）所得税等，受让方需要缴纳契税和印花税，此外受让方凭转让方开具的增值税专用发票还可抵扣进项税额。
转让条件不同。股权以自由转让为原则，以禁止转让为例外。按照受让人的不同，可以分为内部转让和外部转让两种形式。关于内部转让，由于未引入新的股东，不会损害有限公司的人合性，在不存在协议特别约定的情况下，股东之间可以自由转让股权。关于外部转让，由于需引入新的股东，其他股东还享有优先购买权。而土地作为稀缺资源其使用权的转让受到严格限制，根据我国现行土地管理法律的规定，土地使用权的转让必须达到法律规定的开发比例并按照法定程序进行。
综上，股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律行为，亦会造成不同的法律后果。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体，而土地使用权是权利人依法对国家或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，请求分配利润和剩余财产、参与公司经营管理、知情权等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的土地使用权仍登记在该公司名下，公司财产性质未发生改变。
[1] 吕成，蒋仁开：《土地使用权转让法律规制的困境与出路》，《中国土地科学》，2019年11月
二、以股权转让形式转让土地使用权的合同效力问题
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《城市房地产管理法》”）第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；《城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。
最高人民法院于2016年11月30日发布第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第十三条规定，《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。据笔者观察与检索，近年来以违反法律、行政法规的强制性规定为由否定股权转让合同的效力的判决已经鲜见。
在付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷案中，最高人民法院认为：本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。
本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。[2]
前述《城市房地产管理法》第三十八条第一款第一项和第三十九条第一款第二项规定的转让条件的立法本意是对土地使用人囤地和炒地皮行为的限制，属于土地行政管理部门对土地转让行为采取的监管措施，而非对转让股权行为的禁止性规定。《房地产管理法》第三十九条第一款第二项的规定不属于效力性强制性规定，土地的开发比例未达到25%就约定转让给目标公司导致的结果系不能办理土地使用权变更登记手续，但并不影响股权转让协议的效力。
[2] 最高人民法院：（2016）最高法民终222号民事判决书
三、以股权转让形式转让土地使用权的争议问题
01 是否需要缴纳土地增值税
实践中对于以股权转让形式转让土地使用权的行为是否应征收土地增值税，国家税务总局和地方税务机关并未形成一致意见。目前在江苏、广东、上海、北京等地区，并未对一次性转让有不动产的标的公司100%股权的行为征收土地增值税。[3]笔者认为以股权转让土地使用权的行为不应当缴纳土地增值税，理由如下：
第一，违反税收法定原则。税收法定原则是指征纳主体、税率、税种、计税依据等重要的税收要素都应该由狭义的法律予以规定，税务机关必须严格按照税收法律的规定课征税款。[4]根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例（2011修订）》第二条的规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当缴纳土地增值税。
由此可见，土地增值税的课税本质在于转让前后土地使用权的权属主体发生变化，而以股权转让形式转让土地使用权，转让前后土地使用权人并未发生变更，并不属于转让房地产的行为，不应成为土地增值税的课税对象。在税收法律未明确规定的情况下，税务部门的一些规范性文件将股权转让行为等同于房地产转让行为并对其征收土地增值税，突破了税收法定原则，有盲目扩大税收征管权行使空间的嫌疑。
第二，可能会导致重复征税。受让人通过取得目标公司股权间接获得目标公司名下的土地权益，但后续该土地的开发收益并不会直接向公司股东分配，而是要按照法律规定，在依法缴纳企业所得税、土地增值税等税收后方可分配给股东，若在股权转让环节征收土地增值税，会导致重复征税，加重企业税收负担。[5]
[3] 高玉玉：受让股权方式取得房产和直接购买房产，应如何选择？https://www.shui5.cn/article/97/111079.html
[4] 何锦前，赵福乾：《论税收法定原则的司法化》，《河北法学》，第40卷第1期。
[5] 安锦、徐跃：《房地产企业股权转让中的土地增值税问题 ——税收法定、实质课税及税收中性的视角》，《税收经济研究》，2018年第6期。
02 罪与非罪
一些法院认为股东借用股权转让的合法方式，从而使他人获得土地的使用权与控制权的现象普遍存在，如果刑法对该行为不加以规制，可能会架空土地管理法规，侵害国家的土地管理制度，客观上该行为也符合刑法第228条的非法倒卖转让土地使用权罪的犯罪构成，应当以该罪定罪处罚。更多法院则认为股权转让并不等同于土地使用权转让，该行为是合法行为。
司法实践中非法倒卖土地转让使用权罪“同案不同判”现象广泛存在。笔者以“股权和非法倒卖转让土地使用权罪”为关键词在威科先行平台上检索，检索结果显示，对于以股权转让形式转让土地使用权行为的认定，有罪、无罪判决并存，但有罪判决的数量远多于无罪判决的数量，有罪判决多集中在河北省、浙江省等省份。值得说明的是，有罪判决数量多于无罪判决数量并不意味着司法实践对以股权转让获取土地使用权的行为普遍作出有罪认定，要知道商业实践已经普遍采取此类做法，但被法院认定有罪的判决数量相对而言是极其少数的，更多行为并未进入刑事诉讼程序。
（1）有罪判决
（2）无罪判决
在认定构成非法倒卖转让土地使用权罪的刑事案件中，辩护人的辩护意见多围绕土地使用权转让前后自始至终都是由目标公司所有，使用权人并未发生变化，股东转让股权的行为并未违反我国土地管理法规，不能与直接转让土地使用权的行为等量齐观展开。但辩护人的意见并未被法院采纳，有些法院认为，根据土地管理法规，土地使用权的转让需满足《城市房地产管理法》第39条的规定，签订土地转让合同并办理土地变更登记，缴纳相关税费。股东为规避相关土地管理法规，逃避缴纳税款，以转让公司股权名义转让土地使用权，属于以股权转让形式掩盖倒卖土地使用权的目的，严重损害了土地管理制度，构成非法倒卖转让土地使用权罪。
在认定不构成非法倒卖转让土地使用权罪的刑事案件中，审理法院的裁判思路为：股权转让并未导致目标公司土地使用权的转让，土地使用权仍属于目标公司，且该转让行为并未改变土地用途、性质，不宜作为犯罪处理，而应由行政法律进行规制。
笔者认为，以股权转让土地使用权的行为不应认定为非法倒卖转让土地使用权罪，否则有违刑法的谦抑性理念。通说认为，刑法的谦抑性包括补充性、不完整性、宽容性三个方面的内容，其中补充性是刑法的谦抑性理念的核心内涵，是指刑法作为其他部门法的保障法，只有在其他社会调整手段无法有效保护被侵害的法益时，刑法才有介入的必要性，尽可能缩小犯罪范围。[6]在行民交叉、刑行交叉的案件中，必须严格区分行政（民事）不法与刑事不法，不能将两者混为一谈，等量齐观。行政不法主要强调行政行为的程序违法性，而刑事不法则强调行为对社会秩序和刑法所保护的核心法益的实质侵害，[7]将不具有实质法益侵害性的行为认定为犯罪并运用刑事手段进行规制有违刑法谦抑性的理念。
非法倒卖转让土地使用权罪的犯罪客体是国家土地管理制度，以股权转让土地使用权的行为未侵犯国家土地管理制度。首先，构成非法转让倒卖土地使用权的前提是行为人在获得土地使用权之后将其非法倒卖、转让，但是土地使用权登记在目标公司名下，股东并未实际拥有土地使用权，自然不可能实施犯罪行为，也不可能侵害国家土地管理制度。[8]其次，股东转让的是其持有的目标公司股权，土地使用权作为目标公司的资产随之发生转移，但转让后并未办理土地使用权权属变更登记，股东客观上没有实施转让土地使用权的行为，没有造成国家土地管理制度被侵害、市场秩序被扰乱的后果。综上，以股权转让土地使用权的行为未侵害国家土地管理制度，将不具有实质法益侵害性的行为认定为犯罪有违刑法谦抑性的理念。
[6] 储槐植、何群：《刑法谦抑性实践理性辨析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2016年3月
[7] 巫蓉：《以股权转让形式转让土地使用权行为的法教义学分析》，《学术前沿》，2019年7月上
[8] 周光权：《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，《法学论坛》，2014年第5期
四、结论
虽然以股权转让土地使用权的行为被认定为非法倒卖转让土地罪的合理性有待商榷，但是鉴于该行为一定程度上存在被认定为犯罪的风险，建议企业通过该种方式获取土地开发权益时，务必委托律师全程参与交易过程，评估可行性及法律风险，通过前期尽职调查，详细了解目标公司名下土地使用权的取得方式、土地出让金及税费的缴纳情况、目前的开发比例等情况，确保在股权转让前土地已达到法定的开发条件，在转让后不擅自改变土地的规划与性质。
同时，在交易中，应当尽可能避免只是单纯剥离土地使用权，而是复合性受让整个公司的整体财产（不限于土地使用权，也可以包括其他资产）、人事关系及其他法律关系，以尽可能降低监管及刑事风险。
