设立中公司，是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体，是公司法人的前形态，是公司法人成立不可逾越的阶段。设立中公司需要与社会发生各种联系，主要是为设立公司进行的各种交易行为，这牵涉到设立中公司与第三人之间复杂的权利义务责任关系。我国《公司法》中规定了公司设立的程序和方法，《公司法解释三》对发起人对外签订合同责任承担做出了规定。本文从设立中公司对外签订合同纠纷案例入手，对设立中公司对外签订合同的责任承担问题从制度和理论层面进一步研究，以资实践参考。
裁判要旨
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求成立后的公司、该发起人和其他发起人承担连带责任。 如公司成立后公司未对该合同予以确认，亦未实际享有合同权利或者履行合同义务，则不能突破合同相对性，公司不承担合同责任，公司的其他发起人亦不承担合同责任。
基本案情
图1 案件法律关系图
2007年10月16日，路通公司与香港恒生公司签订协议书，约定：双方共同出资成立中外合资公司恒生酒店公司，注册资金港币4500万元，并共同筹建商务会所。其后，双方又约定，海天大厦酒店定为会所，所有商务会所室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计。
2007年11月3日，瀚海公司出具《委托设计书》一份，内容为：”应瀚海公司委托，维业山东分公司承担海天大厦的设计及施工工作。“在该份《委托设计书》上，香港恒生公司也予以盖章。
2007年12月25日，维业山东分公司书写了一份抬头为“收到条”的便签，内容为：香港恒生公司收到海天大厦设计效果图贰拾幅，设计取费160元／平方米。香港恒生公司在该便签上盖章。
维业山东分公司和维业公司于2008年11月共同起诉称：2007年11月，瀚海公司以自己名义出具委托设计书，委托维业山东分公司承担海天大厦的设计工作。维业山东分公司按要求于2007年12月25日交付设计成果，但委托方未依约支付设计费。据此，请求判令瀚海公司、恒生酒店公司、路通公司、香港恒生公司共同支付维业山东分公司、维业公司设计费及其他损失人民币600万元。
另经法院查明事实如下：
2008年2月28日，泰安市工商行政管理局向恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照。营业执照颁发后，路通公司与香港恒生公司均未按认缴出资额实际出资，恒生酒店公司无实收资本，也没有进行实际经营。
2008年8月13日，路通公司与香港恒生公司签订《收购协议》，约定：双方商定海天大厦（改名为恒生商务会馆）由香港恒生公司收购。香港恒生公司在9月15日以前把收购海天大厦的4500万元，打到酒店管理公司账上，若没有按时打进，原付的1300万元作为违约金给路通公司，装饰图纸设计费等费用由路通公司承担。
香港恒生公司声称已于2008年6月27日已将1300万元支付给路通公司，因金融危机，未将后续的4500万元支付给路通公司，双方《收购协议》于2009年1月终止。根据《收购协议》约定，装饰图纸设计费应由路通公司承担。路通公司不予认可，认为路通公司没有收到图纸，也没有收到香港恒生公司支付的1300万元，装饰图纸设计费应由香港恒生公司自行承担。
审理意见
在本案中，维业山东分公司和维业公司完成“泰安海天大厦”设计工作后，将设计成果向香港恒生公司进行了交付，香港恒生公司予以接受，对设计成果和费用予以确认并同意支付600万元，香港恒生公司后来在委托设计书上也予以盖章，故双方之间存在设计合同关系并已实际履行。因此，香港恒生公司应承担支付600万元设计费的付款责任，并无争议。本案争议的焦点问题是，瀚海公司、路通公司、恒生酒店公司是否应当与香港恒生公司承担连带付款责任。
（一）关于瀚海公司是否应当承担连带责任的问题
图2 瀚海公司责任问题
原告认为，瀚海公司以自己名义出具委托设计书，委托维业山东分公司承担海天大厦的设计工作，应当依约支付设计费。
法院认为，设计合同应该包括的主要条款和内容在该委托设计书中均没有体现。该委托设计书仅是瀚海公司的单方意思表示，是其单方发出的一种指令，不是双方达成意思表示一致的设计合同。维业山东分公司、维业公司与瀚海公司之间既未订立设计合同，也没有履行过设计合同，因此对维业山东分公司、维业公司向瀚海公司主张支付设计费的请求不予支持。
（二）关于恒生酒店公司是否应当承担连带责任的问题
图3 恒生酒店公司责任问题
原告认为，发起人恒生公司为设立公司以自己名义对外签订合同，现恒生酒店公司已经成立，应当承担合同责任。
一审二审法院均认为，香港恒生公司以自己名义履行的装修设计事宜，系香港恒生公司自身从事的个人行为，这些行为并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关。而且，恒生酒店公司虽然经登记领取了企业法人营业执照，但路通公司和香港恒生公司都未履行出资义务，恒生酒店公司无实收资本，没有进行任何经营。因此，恒生酒店公司不应当承担责任。
再审法院亦认为恒生酒店公司不应当承担责任，但裁判思路有所不同。根据《公司法司法解释三》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务。本案无充分证据证明恒生酒店公司同意受合同约束，香港恒生公司的行为后果不能归于恒生酒店公司承担。
（三）关于路通公司是否应当承担连带责任的问题
图4 路通公司责任问题
原告认为，一方面，路通公司作为公司发起人，应当对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。另一方面，根据《收购协议》，香港恒生公司已付款1300万元，债务发生转让，应由路通公司支付设计费。
一审法院认为不应当承担付款责任。首先，路通公司既未收到维业山东分公司的设计图纸，也未使用该设计成果，两者之间不存在设计合同法律关系。其次，装修设计事宜并非是为设立公司所产生的费用和债务，不应由另一发起人路通公司承担清偿责任。其三，没有提出其他证据证明路通公司收到1300万元，因此维业公司、维业山东分公司以香港恒生公司付款1300万元为由向路通公司主张支付设计费的理由不能成立。
二审法院认为应当承担付款责任。虽然工商行政管理局已为恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照，但由于两股东均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，从实质上讲，恒生酒店公司并未实际成立，路通公司和香港恒生公司应对设计费承担连带责任。退一步讲，即使认定恒生酒店公司已经成立，由于路通公司和香港恒生公司均未实际出资，依照《公司法司法解释三》第十三条第（二）款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，香港恒生公司和路通公司也应当对设计费承担补充赔偿责任。
再审法院认为不应当承担付款责任。再审法院认定，首先，路通公司与维业公司之间不存在设计合同法律关系。其次，路通公司与香港恒生公司之间附条件的债务转让所附条件不成就。在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，亦不存在路通公司出资不到位的赔偿责任问题。
案例评析
设立中的公司是指自发起人签订发起协议或者订阅公司章程起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的组织体。设立中的公司尚不具有独立的法律人格，也不能享有法人财产权。发起人在设立公司过程中往往会对外签订一系列合同，无论公司是否成立，都要考虑已签订合同的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》等法律规定，梳理如下：
（一）如公司因故未成立，要区分是否因发起人的过错导致公司未成立。
1.在发起人无过错的情况下，发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
2.在因部分发起人的过错导致公司未成立的情况下，其他发起人可主张由过错方承担设立行为所产生的费用和债务。人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
（二）如公司成立，要区分合同以谁的名义签订。
1.如发起人以自己的名义对外签订合同，合同相对人有权选择由该发起人承担责任或由公司承担责任。
2.如发起人以公司的名义对外签订合同，在公司成立后，应当由公司承担合同责任。但公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
图5 设立中公司对外签订合同责任问题法律要点
实务建议
（一）明确由谁承担责任
发起人为设立公司对外签订合同时，应首先明确在公司成立后，合同责任由发起人自己承担，还是由公司承担。如合同责任由其自己承担，应以其自己名义对外签订合同；如合同责任由公司承担，应以公司名义对外签订合同。
（二）选择权在相对人
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，但选择权仍在合同的相对人，其可选择由发起人承担合同责任，而非公司承担合同责任。
（三）签订补充协议
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，如公司成立后希望由公司承担合同责任，可通过合同相对人、发起人、公司三方签署补充协议，明确由公司享有合同权利、履行合同义务。
法条链接
《中华人民共和国民法典》（自2021年1月1日起施行）
第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）
第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
